С вступительным словом открыла семинар его модератор и заведующая Лабораторией развития налоговой системы ИПЭИ РАНХиГС Наталья Корниенко. Была отмечена необходимость выражения экспертных мнений по проблемам налогообложения нематериальных активов, поскольку в Государственной думе находится ряд законопроектов, которые могут восполнить соответствующие проблемы правового регулирования. «Цифровая экономика увеличивает роль нематериальных активов всех видов. Эксперты различных отраслей, как налоговой, отмечают сложности в практической работе с нематериальными активами в эпоху цифровой экономики. Как следствие, существует необходимость в правовом закреплении нематериальных активов как института налогового права. Это позволит снизить количество споров с нематериальными активами и улучшить их налоговое администрирование».

Сотрудник Лаборатории развития налоговой системы ИПЭИ РАНХиГС Анна Богатырева в своем докладе рассказала о значимых делах из российской судебной практики, связанных с переоценкой нематериальных активов и доначисления налога на прибыль. Анализ российской судебной практики позволяет сделать вывод, что при доказывании своей позиции налоговые органы сталкиваются с трудностями при определении сущности нематериальных активов и вмешиваются в сферу компетенции иных органов. В ходе дискуссии с участниками семинара было высказано пожелание о предоставлении данных по стоимости результатов интеллектуальной деятельности, имеющихся в распоряжении Роспатента. Также участники семинара пришли к выводу, что изменения в НК РФ, раскрывающие необходимые признаки нематериальных активов, такие, как срок правовой защиты, стадия жизненного цикла нематериальных активов (разработка, совершенствование, использование) и т.п., позволят более качественно осуществлять налоговый контроль, в том числе на досудебной стадии.

В контексте обсуждения российской судебной практики по нематериальным активам партнер KPMG Иларион Леметюйнен отметил следующее: “По ряду дел налоговый орган ставит вопрос об экономической обоснованности расходов. И сейчас в Налоговом кодексе есть соответствующие нормы, в частности, статья 352. Плюс в Налоговом кодексе закреплена концепция необоснованной налоговой выгоды. В Налоговом кодексе не хватает, процедур, позволяющих оценивать нематериальные активы. Нормы Налогового кодекса относительно оценки нематериальных активов носят общий характер. Если мы посмотрим на зарубежное законодательство - США, ЕС (принятое с учетом рекомендаций BEPS) - увидим, что в нем содержится детальное описание подходов к этой проблеме. Поскольку в настоящее время в Налоговом кодексе оценка нематериальных активов не раскрыта детально, неясно какой подход будет законодательно закреплен. В силу этих обстоятельств у нас мало соглашений о трансфертном ценообразовании по нематериальным активам. Если мы посмотрим на статистику Службы внутренних доходов США, то в ней отражено 15 % соглашений о трансфертном ценообразовании по нематериальным активам. Сделки с нематериальными активами являются существенным индикатором финансовых потоков внутри группы компаний и могут достигать миллиардов долларов.”

Любовь Гнатовская-Кутузова, старший менеджер АО Северсталь, отметила следующее: “В соответствии с Налоговым кодексом существует следующая ситуация: основные средства могут вследствие реконструкции, модернизации изменять свою стоимость, а в отношении нематериальных активов такая возможность не предусмотрена. Поэтому целесообразны поправки в Налоговый кодекс, согласно которым первоначальная стоимость нематериальных активов при определенных ситуациях может изменяться в налоговом учете”.

Сотрудник Лаборатории развития налоговой системы ИПЭИ РАНХиГС Екатерина Митрофанова в своём докладе осветила результаты анализа важных дела из судебной практики США. Участники дискуссии отметили, что детальный подход к изучению истории результата интеллектуальной деятельности (например, как товарного знака в деле DHL), когда налоговый орган выявил все сделки, объектом которых являлись права на товарный знак, стоит заимствовать как подход к оценке актива и российским налоговым органам. Кроме того, данное дело демонстрируют важность экспертных заключений по оценке стоимости НМА - в деле DHL было пять таких заключений, одно из которых впоследствии было положено в основу судебного решения. Подходы налогоплательщика и налоговой службы не всегда сходятся и в выборе методологии оценки нематериальных активов (дело Amazon) в ходе исполнения Соглашения о разделении затрат. Такое соглашение, как было сказано в ходе обсуждения, с корректировками могло бы работать и в России - важно лишь понимать все плюсы и минусы подобного режима. Например, в деле компании Altera одним из аргументов налоговой службы США было то, что все стороны в Соглашении о распределении затрат должны делить любые соответствующие расходы. Также, участники дискуссии при обсуждении дела Амазон указали на положительную для развития компании практику налогообложения исключительно прибыли, полученной на территории США, с целью предоставить возможность инвестировать прибыль, получаемую в результате международной деятельности, непосредственно в компанию. А в деле компании Boeing, компания просила пересмотреть применение метода объединенного налогооблагаемого дохода при ТЦО, аргументируя это тем, что неверно отнесла расходы на исследовательскую работу к доходам, не имеющим к ним отношения.

Тема выступления старшего научного сотрудника Лаборатории развития налоговой системы ИПЭИ РАНХиГС Георгия Королева касалась современных тенденций трансфертного ценообразования в свете актуальных судебных решений в ЕС и Канаде от 2018 года. Контекст для принятия таких судебных постановлений - Руководство ОЭСР для налоговых администраций по применению подхода к трудно оцениваемым нематериальным активам, которое было принято летом 2018 года.

В ходе выступления был обсужден вопрос о намерении налоговых органов государств устранить налоговую ассиметрию между информацией о сделках, которые есть у налогоплательщиков и тех сведениях, которые поступают в налоговые органы. В связи с этим суды различных государств часто принимали решение в пользу налоговых администраций.

Вместе с тем судебная практика по трансфертному ценообразованию за 2018 год отражает признаки новой тенденции. Во-первых, в ней находит свое отражение принцип добросовестности налогоплательщика, когда действует презумпция правомерности оценки внутрифирменных транзакций, сделанных самим налогоплательщиком (дело Cameco, рассмотренное налоговым судом Канады). Во-вторых, намечается отступление от принципа “на расстоянии вытянутой руки”, когда в контексте корпоративных правоотношений материнская компания может без уплаты налога выдавать финаносвые гарантии дочерним организациям, инкорпорированным в других юрисдикциях (дело Hornbach-Baumarkt AG). В-третьих, была обсуждена роль наднационального права ЕС в регулировании налоговых правоотношений. После судебного решения Суда ЕС в пользу налогоплательщика, Министерство финансов ФРГ издало подзаконный акт, вводящий исключение из действия принципа “на расстоянии вытянутой руки” в части финансовых гарантий внутри  группы компаний.

В заключении, рассматривая более общий контекст формирования налоговой политики по нематериальным активам, была отмечена целесообразность системного подхода. В частности, на примере цифровых компаний мы можем видеть законодательную дилемму: подход к правовому регулированию цифровых компаний в США, где существуют благоприятные условия для их развития, и ЕС, внутри которого приветсвуется идея дополнительного налогообложения таких компаний в силу того, что граждане стран-членов пользуются их продуктами и услугами. В целом, более предпочтительным представляется опыт США, поскольку в России также представлены цифровые компании. С этим тезисом согласилась старший юрист Пепеляев групп  Наталья Файзрахманова.

Старший научный сотрудник Лаборатории развития налоговой системы ИПЭИ РАНХиГС Елена Минина выступила с докладом, посвященным предложениям ОЭСР о перераспределении налоговых прав юрисдикциям пользователей, когда стоимость создается через участие компании в данной юрисдикции и это не отражено в текущей структуре распределения прибыли между юрисдикциями. Одним из трех предложений ОЭСР является предложение в части маркетинговых нематериальных активов. По мнению ОЭСР, между маркетинговыми нематериальными активами (в отличии от товарных нематериальных активов) и юрисдикцией пользователей появляется внутренняя функциональная связь. С учетом этой связи предложение ОЭСР изменит текущее трансфертное ценообразование и общепринятые правила так, чтобы маркетинговые нематериальные активы и риски, связанные с ними, относились к конкретной юрисдикции.

1. При подготовке своего обоснования цен компания не знает какой из методов будет применять налоговая. Поэтому Соглашения о распределении затрат были бы полезны и с этой точки зрения.
2. На практике сегодня компании привлекают оценщиков к оценке любых своих сделок, в том числе и тех, что не носят очевидно разовый характер, что строго говоря фактически противоречит положениям НК РФ. И тем самым, они ставят себя в еще более уязвимое положение. Вместо этого необходимо включение в НК РФ детально разработанных правовых норм о нематериальных активах, о чем, в частности, говорили Иларион Леметюйнен и Александра Карпова из KPMG.
3. В России недостаточно данных о сопоставимых сделках, среднем уровне роялти по отраслям и т.д., т.е. исходных данных для обоснования оценки нематриальных активов компаниями. Участники семинара прямо высказались в поддержку идеи предоставления соответствующей информации Роспатентом (или другим органом или структурой), например, по подписке, что может быть выгодно как компаниям, так и Роспатенту.
4. Соглашений о ценообразовании в отношении нематериальных активов в России нет, а в США они составляют порядка 15%.
5. На перспективу, участники семинара согласились с необходимостью рекомендовать начать разработку налога «на выход из юрисдикции».

Презентация Анны Богатыревой "Анализ российской судебной практики, связанной с распоряжением правами на нематериальные активы и доначислением налога на прибыль"
Презентация Екатерины Митрофановой "Современные тенденции трансфертного ценообразования: актуальные судебные решения США"
Презентация Георгия Королева "Новеллы ОЭСР по нематериальным активам"
Презентация Елены Мининой "ОЭСР: Маркетинговые нематериальные активы"